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叶林:《外商投资法》将促进中国优化投资环境
2019/3/16

    中国网:“中国访谈 世界对话”,欢迎您的收看!备受瞩目的《中华人民共和国外商投资法》已经由十三届全国人大二次会议审议通过。这部法律有哪些重要的规定,将对我国的营商环境产生怎样的影响?就相关问题,我们特别邀请到了中国人民大学法学院的叶林教授,对这部法律进行解读。


中国网:叶教授您好,非常感谢您接受中国网《中国访谈》采访。《外商投资法》的核心内容是追求内外资平等一致,给予外资国民待遇。有些人认为,既然我国已经有了《公司法》等相关法律,那为什么还要制定专门的《外商投资法》呢?也就是说,制定这部专门法律的必要性在哪里?


叶林:我觉得必要性有很多方面。第一个,中国已经成为非常重大的国际资本来源地,甚至在全球吸引外资能力上都是非常强的,这样的话,外商对中国的法律提出了要求,而我们现有的国内法律正在改革变革当中,如果能够制定一部《外商投资法》,对外商投资企业和境外投资者来说是非常重要的心理安定。我相信这是一个方面。

第二个,就外商投资管理方面来说,我们既有允许外商进入的所谓准入的行业,也有限制进入的行业和禁止进入的行业,都要通过行政机关的行政职权的行使来合理地划分或者去做出判断,在这个过程当中,必须对政府的行为进行适当的约束和管束。因此,就《外商投资法》本身来讲,它本身既是一个对行政权力的确认,同时也是对行政权力的约束。这样的话,我相信对境外投资者来说也是非常有意义的一件事。

第三个,从前我们与外商投资有关的法律,既包括了原来所说的“三资企业法”,也包括了《合伙企业法》当中一部分内容,就是说以前我们的法律实际上彼此之间存在着衔接不足的问题。比如说我们原来的“三资企业法”当中既有关于主体权利或者民事权利方面的内容,也有行政管理方面的内容,而且不同的法律都是散见在不同的地方,通过一个统一的《外商投资法》的制定,应该说把我们整个行政管理系统清理了一遍。这样的话,真正的外商投资企业知道,除了这个部分要遵守行政管制的内容之外,其他的部分跟国内的企业在待遇上是一样的。所以,我觉得它是一个意义非凡的事情,而且在目前的国际经济环境下,包括全球化和投资便利化的发展过程当中,通过这样一种基础性法律的构建,应该说给外商提供了非常重要的指导。


中国网:去年中国庆祝改革开放40周年,您认为制定《外商投资法》对于进一步改革开放有怎样的意义?


叶林:我相信这是一个非常大的推动作用。一方面,在整个经济发展过程当中,这种局部的、个案审批的制度跟改革开放还是有一点衔接上的问题。以前商务部在进行外商审批的时候,我们采取的叫个别制或者个案制——一个企业可以提出一个申请,工作量大,而且标准不统一。通过统一制定一个《外商投资法》,最大的好处是把整个监管标准和管理系统清理干净了。这是非常重大的部分。在这个平台基础上,我们就可以再往前进一步推进改革。我觉得它是对已有的改革成果的确认,甚至是对已有的改革成果的总结和提升。所以在这点上,我相信它至少是向国际上表达了中国将坚持继续改革开放的道路,而且改革开放的门越来越大。

这两天我看到一些报纸和媒体上刊发的境外投资者对中国这部法律的期待和看法,大家总体的看法都是非常正面的。


中国网:商务部在2015年曾经起草过《外国投资法草案征求意见稿》,比较《外国投资法草案征求意见稿和《外商投资法》,它们的内容发生了哪些变化,您认为这些变化反映了中国法制环境和营商环境的哪些变化?


叶林:在指导思想和基础框架上没有重大变化,但是在细节上变化就非常大。因为原来商务部起草的《外国投资法(草案征求意见稿)》条款总数大概达到140条左右,现在看到的正式的(《外商投资法》)法案文本才41条左右,应该说在内容的细致程度上显然不如从前,但是它的原则性反倒更强。这是一个非常大的变化。

至于说其中的具体内容,比如说原来在草案当中提到的各项最主要的制度,包括投资保护制度、投资促进制度、信息报告制度、安全审查制度,甚至终端解决和有关调处的方式的问题、法律责任的问题,在以往的法律当中或者草案当中都有明确的规定,只是目前把它精简和简练化了。而在精简和简练化过程当中,也是听取了各方的意见,其中很重要的一部分意见,除了来自学者和立法机关的意见之外,我们也向全民征求了一些意见,而全民征求意见过程当中,事实上也包括了投资外商对中国法律的期待。

这些东西都一并被吸收进来,所以它的框架或者主要内容没有发生变化。比如说原来的一章,可能现在会简约为一条,这是非常大的变化。除此以外,在精神上,我相信比2015年的还要进步一点,因为2015年(的草案征求意见稿)它有比较多的政府职能部门发挥作用的空间。但是随着对“放管服”理解的深入,随着经济环境的变化,随着我们对于境外投资者投资热情的理解(的加深),我们实际上在这个过程当中减少了更多的行政管理的权力。所以与2015年的草案去比的话,我觉得应该说是在指导思想上有非常大的进步,在细节问题上,比那个变得更具有原则性。

从法制环境上来讲是一个非常大的变化,在我们的改革过程中,很多的改革措施,包括法制的健全,甚至法案的起草,都是针对某一些特定的事项做特别规定的情形。这样的话,会导致不同类别的企业比如中外合资、中外合作经营企业和外商投资企业,与内资企业实际上会形成差别待遇。如果站在整个法制化的角度来说,我们认为贯彻平等思想的非常重要的原则就是统一法制。这一点是非常大的进步。实际上有不同的法律管着不同类型企业的时候,你很难说这叫真正的平等。一个统一的法律本身在法制建设上是非常重要的进步。

第二个很有意义的地方,对于中国营商环境水准、质量的提高是非常大的帮助。因为在整个法案起草、讨论、修改、完善的过程中,关于营商环境的问题不断地成为一个检验法律质量的重要标准。随着世行在它的评测指标当中把中国的位次提高了,大家对于营商环境的重视度也就更高了,而营商环境不仅仅是国内营商环境,事实上包括全球或者参与全球经济过程当中的营商环境。比如现在是资本竞争的环境,外商愿不愿意来中国,一方面取决于你的法律透明度、法律的确定性这样的因素。另外一个非常重要的就是你的营商环境到底好还是不好,重要指标是法制的健全和市场透明度。我觉得在这点上来讲,通过这样的法律能够进一步推动我们改善营商环境。这是第二个非常有意义的地方。

第三个地方,长期以来,中国的经济有它自己的中国化元素在里面,中国化元素中一个很重要的部分就是行政权力比较强势。虽然外商投资主管部门已经非常市场化了,但是受整体氛围影响,应该说它的行政色彩还是比较浓的。如果你再到民营企业去看看,你可能会发现行政色彩更强。所以,对《外商投资法》本身,一方面要看到它是一个带有行政管理属性的法律,与此同时它也是非常强的约束行政机关的法律。在这点上来讲,如果真的把它落实到位,我相信能够让世界各个国家来中国的投资者真正感受到这个市场正在实现真正的市场化、法制化。


中国网:2015年的《外国投资法(草案征求意见稿)》当中,对国家安全审定做了大幅规定,然而在《外商投资法》中仅在第33条做了原则性规定,如何理解这种变化?


叶林:实际上安全审查的问题是最近这十年左右大家才开始认真关注的问题。大家想一想,从1979年改革开放对外商投资第一次立法、外资进入到中国这几十年间,我们对安全审查的问题并不是特别在意。真正关心到安全审查的问题应该是最近七八年,最多不超过10年。所以,商务部在2011年开始制定并购领域当中的安全审查,后来开始在自贸区进行安全审查,这两个部分都具有自己的很大的局限性,比如并购只是外商投资一个方式,绝大部分外资进入中国的时候还是通过绿地投资进来的,我们在绿地投资安全审查方面实际上缺乏足够的经验,所以草案写得很细固然很好,但是它在实践当中应用的经验并不充分。甚至还包括房地产领域,是不是也涉及到国家安全审查的问题?因为像美国、欧洲,甚至包括澳大利亚,在它们的立法当中对于不动产或者叫房地产业投资领域当中使用安全审查是有特殊规则的,所以基于这样的考虑,在面临这样的崭新问题的情况下,到底是把它写得非常详细,还是把它写得相对抽象、相对原则,并保留对特殊领域当中使用安全审查提供一些特殊的未来的行为指引,还是很重要的一个事。

在这点上来讲,把一章的内容压缩为一条,实际上意味着一方面我们要跟随变动中的生活去重新清理安全审查的含义,第二个方面也是重新摸索整体的安全审查到底有多大的适用范围或者意义,所以在这点上,只有一个条款写安全审查,不是说这件事是轻微的、不重要的,相反,可能我们未来要通过制定更重要的单独的外商投资安全审查的条例来解决这个问题。


中国网:在《外商投资法》正式实施之后,它应该如何与其他专业法,比如说《公司法》相衔接呢?


叶林:实际上最早的时候我们国家在外商投资领域当中的法律是行政跟民事不分的,意思就是说在中外合资、中外合作和外资企业法当中,你会发现同一部法律里交织着很多相互冲突的内容,这是由于特殊的历史原因导致的。现在这部法律出台以后,实际上把整个关于企业组织和企业行为部分的法律一概交给《公司法》这样的法律来解决。这是所谓的民事权利的部分,而所谓行政的部分或者叫监管的部分、检查的部分交由《外商投资法》来解决。这样的话有一个衔接上的问题,解决也很容易,只要你是属于准入行业里不设门槛的准入的行业,你就跟国内的企业一样,你就完全按中国的《公司法》或者其他的企业组织法,你去组织,去运行就好了。只是在事后的日常经营管理过程当中,可能在日常监督中涉及到外资可能投诉,因为它说对外资产生了不公平或者是出现了知识产权的强制转让,它可以到当地去投诉。为了解决它们的问题,你就可以适用《外商投资法》的规定来解决这个事。实际上从这个意义上来讲,与外商投资有关的企业组织和行为法律部分,一概适用《公司法》,这是非常干净和容易操作的。与此同时,涉及到外商投资领域管理方面的时候,可能更多触及到目前的《外商投资法》的使用。


中国网:过去,外资在中国有一定的准入门槛,同时也享受着一定的优惠政策,既然《外商投资法》追求内外资待遇一致,那过去外资所享受的优惠待遇是否会取消?


叶林:从总体上来讲,我们改革这么多年,一直在努力地拉近内资和外资的平等地位。以前确确实实是不一样的,比如说税收上,外资跟内资不一样;比如说在土地的供给上,内外资不一样。另外,事实上在很多的地方甚至还有招商引资的地方政策方面,也会说招商引资涉及到外资的时候奖励或者待遇如何,所以你会发现在以往的招商引资过程当中,我们的的确确给外商以不同形式的优惠,而这种优惠在某种程度上对内资企业来说也是不利的事情。

这些年税收已经拉平了,我们在《企业所得税法》制定过程中已经实行很多年了,税收拉平了。第二,在土地供应上,现在都采取招拍挂的方式,不管是内资也好,外资也好,都要通过招拍挂的方式去获得,所以大家的地位也是一样的。在这些方面,应该说经过了十多年来的改革,原来的差别待遇已经慢慢地消除,当然可能还会残留一些细节的微小的差别,但是总体的差别已经没有了。所以在这点上,实现内资和外资真正意义上的平等,不是这部法律本身达到的,而是这十几年来外商投资领域当中的法制改革已经实现了,并且通过这部法律的颁布,把这样的改革成果确定下来了。


中国网:地方政府是否还有权制定外商投资政策,尤其是对外资的优惠政策,《外商投资法》是如何处理这个问题的?


叶林:地方政府是外商投资最大的(主体),不只是说地方政府,而是说某一个行政区域可能通过吸引外资加大当地投资的力度,增加当地的就业,甚至可能提高当地的生活和生产的格调,在这点上,外资的的确确还会成为各个地方相互竞争的最重要的方向。但是我们从《外商投资法》本身的规定上来讲,我们并没有给地方政府以特别的权力。换句话讲,比如关于准入不准入的问题,不是地方政府来决定的一件事,而是按整个国家对外承诺和公布出来的准入门槛来统一地把握尺度,在这点上(地方政府)不能设高限或者设低限,这是不允许的。

第二个方面,税收的问题大家拉齐了,不可能在税收的问题上给予外商投资企业以特别的优惠。当然,可能有补贴,相关的补贴既然可以给内资,也可以给外资。所有的这些东西在实施的过程当中,你会发现管的这部分,实际上已经大大地减少了,这个大家逐渐拉平了。但是在服务里,按照国务院“放管服”的要求,我们对外资真的有特殊的一些做法。比方说我们的日常监督管理,是这次草案当中就已经提出来,在最后的定稿当中把它写进来的。这部分的内容为什么会写呢?实际上对外资长期以来的行政管理习惯会使得外资感到某些不满,(需要)有一个解决问题的机制,我们通过外商投资主管部门日常的监督和管理或者叫检查工作,实际上是发现企业的需求,帮助他们解决一些问题,来解决是不是不平等对待内资和外资(的问题),另外还有一些投诉的机制和争议解决的机制。所以,从基本的经济利益上来讲,地方政府不应该有特殊的政策,而应该秉着全国一盘棋的思想去做这个事情。但是,比如东西部发展不平衡,西部地区有可能采取特殊的措施,希望外资能够更多地进入。这个问题可能要在整个国家的宏观管理框架下来解决,而不是靠地方制定土政策来解决。如果真的存在制定土政策,提高或者降低门槛的话,境外投资者是可以采取一系列的申诉或者是争议解决的机制,向商务主管部门或外商投资主管部门、国务院来提出报告,这是慢慢要解决的问题。


中国网:《外商投资法》对外商投资做了简单定义,我们应该如何理解这个定义,它是基于实际控制还是基于注册地标准?


叶林:这个问题是草案起草一直到法案通过的时候,大家都一直争论不断的问题,甚至是一个特别重要的基础性的核心问题。但是要通过一两个条款,把这件事情说清楚,还挺难的。因为外商投资的情况,注册地很简单,就是以境外投资者本身的商业注册所在地来确定你的外资身份,比如说你是注册在美国的某个州,你就是美国的一家公司;如果注册在欧盟,你可能是欧盟的一家公司;你注册在香港,是香港的一家公司。这个标准容易识别。所以我们在进行外商投资审查过程当中,如果按注册的角度来说,是非常容易去决定的。只有极个别的国家的企业是允许在A地注册,在B地领一个营业注册,这是非常特殊的一种情况,但是仍然以注册为标准。

行政管理权本身来讲,依据注册去行使权力是便利和基础性的标准。但是实际控制这个事又的的确确非常特殊,比如它通过一系列的企业,最终实现了对某一个企业的控制,比方说以前我们就出现过这样的情况,我们限制外商投资房地产业,这个时候外商说:那好,我能不能通过一个中国人代持或者通过香港的机构代持股份,然后再投资国内房地产业?这个时候你仅仅用注册标准去判断它,可能就把它理解为内资公司,你可能把它理解为香港公司,实际上它可能是德国公司。这种情况下,各个国家就会采取一系列的措施,慢慢地从注册开始转向实际控制。但实际控制的标准就非常复杂,比方说你有权力指定一个董事,这个构不构成实际控制?还是说在持股比例上,你必须达到30%或者50%才能构成控制?这个各个国家标准都不一样,可能真的需要在实务当中发生一个具体案件,我们正当合理地加以解决,并且让公众知道我们除了有注册地标准之外,一定有实际控制的标准,这是一定有的。否则的话,在外资并购领域当中,哪怕绿地投资也好,所有的这些制度如果你不去讨论实际控制的话,所有的制度都崩溃掉了。但实际控制又不是我们特别鼓励的标准,所以有点两难,但是实务处理当中一定会慢慢地形成对实际控制的约束。所以我们现在的法律当中,采取直接和间接——间接这个词所表达的意思就是说你可能名义上不是用自己的名义去做的,但事实上你是属于外资。这个是怎么样对间接持股这个词语的理解。


中国网:港澳台投资是否算外资?如果不是,应该怎么认定港澳台投资?


叶林:我们原来在整个“三资企业法”制定过程当中,对于港澳台地区的投资者都是叫参照——参照“三资企业法”来做,事实上参照的意思就是说我们也清晰地看到港澳台不一样,港澳台的的确确跟外国投资者的情况不一样,它是非常特殊的。实际上来讲,一个方面,无论是香港、澳门、台湾,它们都是中国的组成部分,而且澳门和香港已经作为一个特别行政区而存在着,我们跟这两个地区有专门的双边投资方面的安排在里面,所以它是一个既具有涉外性,又不是典型意义上涉外的特殊的情况。对于这类企业,应该说在主权范围之内,我们是可以通过自己国家内部的制度安排进行妥善解决,未来也不排除继续参照适用,但是要非常明确的是他们不是典型意义上的外国投资者或者境外投资者。所以在这部草案当中,我们早期还是用了参照的思想去解决这件事,但是后来等到法律写到目前这个状况或者以如此的篇幅去表达它的时候,就没有必要再单独就这件事情做出特别规定。但是我注意到,包括香港的投资者,包括香港特别行政区政府,对这个问题也表示出了自己的态度。我总的观察结果是,对于草案起草当中大家讨论的情况来看,好像香港地区对这个部分没有特别的异议。但是我觉得从技术上来讲他们还真的很特殊,有自己的特殊性。所以,未来可能要通过国务院的特别的规定来解决这件事。比方说国务院在解释《外商投资法》过程当中,一定会以原则性规定的方式或者授权的方式,或者以参照的方式,去把这个规定放进来,适用过去。我觉得可能性是存在的,但是会有两部法律都要适用,一个是《外商投资法》本身可能会直接和间接的适用过去,第二个方面一定要考虑到两地——港澳台和内地双边的投资方面的安排——这不是国际协议,不是国际公约,而是一国内部的安排,所以要充分体谅港澳台的地位。


中国网:能否请您再给我们介绍一下《外商投资法》当中的信息报告制度,它具有哪些亮点?


叶林:信息报告制度是非常重大的新的制度安排。我们在以前类似的制度当中,应该说都是以申请、许可为前提而去说:你去报告好了,你去说好了。但是你会发现刚才我们所讨论到的间接控制或者叫实质控制,在这个过程当中,你会发现实际上我们作为一个投资目的地,对于在境外发生的特别复杂的牵连、转换、信托、间接持有、委托等等一系列关系,我们真的了解不多。可是我们现在新的制度当中又会有安全审查制度的存在,我们又会有国家经济安全、政治安全和金融安全多方面的考虑,甚至我们还有一些国际公约和条约的存在,在这种情况下,你要是做出一个妥适的判断,其中非常重要的事情就是了解在外商投资背后到底发生了什么,这是一个非常重要的事。我认为这次《外商投资法》非常有意义的贡献就是用报告制度来替代从前一般意义上所说的管理制度。报告的意思就是说:那好,我们会列示你应该报告的内容和相关的事项。这是指点,你把你认为符合真相的情况跟我们说。这不是一个监管,这也不是一个管理,而只是我们希望了解真相的过程,所以它不是一个侵犯或者叫损害你的实体权利的问题,而是知晓真相的程序问题。从这点上来讲,这是非常大的制度创新。在这个基础上,我们才可以继续秉持着鼓励外商投资的政策,合理地去反映和调整我们自己的外商投资的管理框架,来适应境外投资者的需求。

    所以我觉得这是非常重要的制度,它甚至在一定意义上来讲奠定了很多的管理制度的基础。比方说关于准入环节下,当然我们是都开放了,但是我们在限制部分当中,我们要真正考虑这背后到底发生了什么才能够决定。虽然你是外资,但是你还是被允许进入的,可能要考虑这个事情。比如说安全审查也是一样,关于安全的问题,国内政策考虑很多,但是确确实实是与境外投资者本身的情况相关的,比如说对于我们在某些实施特别管制的行业当中,我们会比较敏感,说如果境外的同业类科研机构或者同业类的科技公司,通过持有国内的科技公司而形成了另外一种特殊的控制权关系的时候,可能会对于国内的特定领域的科技安全产生某些影响。这个时候,通过报告制度可以把这个事情反映出来。所以它本身不是管理制度,但是它可能为我们有效地实施管理提供了必要帮助。


编辑:李妍彬

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