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莫于川:治疫防疫:秉持应急法治原则
2020/2/12

《检察日报》2020213日星期四第03 战“疫”说法论道专版

 



  编者按 新型冠状肺炎疫情发生以来,全国人民在党中央领导下众志成城,奋力阻击。最高检高度重视,要求全国检察机关充分发挥检察职能,为社会各界有效开展疫情防控营造有利司法环境。为此,检察日报社党委研究决定,检察日报理论部、《人民检察》杂志、正义网联合开展“重大疫情防控社会治理与司法应对——以提升现代化治理体系、治理能力为视野”征文活动。旨在汇聚众智、科学施策,研究在当前严峻情势下,如何加强疫情防控中的社会治理和司法应对。来稿择优刊发,敬请关注。

  

  □在新冠肺炎疫情应对工作中,必须认真吸取深刻教训,推动应急法治原则成为社会高度共识,真正做到依法应对、科学应对和高效应对。

  □依法应对乃是最基本、最简明、最稳当的科学应对,有关地方、机构和人员如能坚持严格地依法行政、依法办事,本身也是尊重科学和科学管理的要求和体现,最终效果也会更好。

 

  新冠肺炎疫情防控是全民参与的社会治理工程,全国人民在中国共产党领导下众志成城奋力阻击,定能赢得这一场人民战争的最终胜利。而在疫情防控的社会治理和司法应对中,中国特色的应急法律制度体系需要发挥出特殊的调整和保障功能,而且需要以应急法治原则为观念基础的现代法治理念做指导。

  疫情进展至今,局势依然严峻,沉痛教训甚多。此前个别地方、部门在疫情应对决策和管理中,频现一些非科学、非理智、广受诟病的错误做法,某些行政公务人员不依法办事、不积极履责的表现,其实质乃是缺乏对生命、对法治、对人民的尊重和敬畏,法治思维和法治能力严重不足,特别是应急法治理念缺乏。在后续的新冠肺炎疫情应对工作中,必须认真吸取深刻教训,推动应急法治原则成为全社会高度共识,真正做到依法应对、科学应对和高效应对疫情危机。

  在行政管理活动和行政法制体系中,应急法治原则也常称为行政应急性原则,它是现代行政法的基本原则之一。行政法的基本原则是贯穿行政领域法律关系的始终,调整和决定行政法主体的行为,指导行政法实践全过程的原理和准则;其具有普遍性、基础性、特殊性、不可替代性等特点,是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则,起着保证行政法制统一、协调和稳定的重要作用;其指导构建行政法律规范体系的过程,在法律规范阙如或冲突的情况下发挥特殊的规范功能,故被称为行政法制的灵魂。中国特色行政法的基本原则体系包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则、行政公开性原则、行政信赖性原则、行政效率性原则等一系列原理和准则。其中容易被忽视的就是行政应急性原则也即应急法治原则,其深层次原因在于观念滞后、认识不足等因素,而直接原因在于法治教育培训中发生严重偏差,一些行政法教材中往往没有应急法治原则和制度论述。缺少了应急法治理念,常态下就不会制度化地投入做好应急防范准备,突发事件发生后也无能力及时有效应对危机,从常态向非常态的转化难以顺畅衔接。

  行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益,维护经济与社会秩序,保障社会稳定协调发展,在面临突发事件导致公共管理危机等紧急情况下特别是进入紧急状态下,可实施行政应急措施,其中既包括具有行政行为法上已有具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施,或突破一般行政程序规范的行为,同时也为常态下的各种应急准备工作(如应急工作机构的建设、应急队伍的日常建设、应急物资的储备更替等)提供指导和依据。

  必须指出,行政机关在公共危机管理中需要运用行政紧急权力,采取一系列紧急措施(包括大量的行政强制措施),必要时还可中断某些法律规范的实施,甚至暂停或限制公民的部分宪法权利(但底线是不得限制和剥夺生命权、健康权等最基本的人权),具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性,因而也具有恣意和滥用的特殊条件和极大可能,必须对其加以有效的监督和约束;而紧急情况下的特别行政程序、司法程序、救济程序等程序约束乃是最有效的约束机制之一,这也是现代法治的基本要求。

  表面看来,在面临突发事件等紧急情况下实施行政应急措施,其中包括一些没有具体法律依据甚至暂停某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为,似乎违背了形式法治主义;但实际上,这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择,是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措,其最终目的是通过化解危机因素,恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系,从根本上维护公民权利。

  因此,在实施依法治国方略、深入推进依法行政、加快建设法治政府的新形势下,应当按照现代行政法治的要求,加强公共应急法制建设,完善应急法律规范体系,把应对突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道;同时在突发事件导致公共危机,政府动员社会资源应对危机时,应贯彻行政应急性原则,及时采取公共危机管理所需的各种行政应急措施,同时予以及时和充分的权利救济,更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序,确保公民权利(特别是基本权利)获得更有效的保护,公共权力(特别是行政权力)能够有效行使并受到有效制约,使二者能够兼顾、协调、持续地发展。

  从抗击非典、汶川大地震救灾以来,我国逐步建立健全了比较完整的应对突发事件的法律规范体系,包括各位阶、各领域、各地方的专门法律规范和应急预案以及工作机制,使得我国应急法制建设水平大幅提升。它们是用无数生命为代价换来的科学方法和制度文明结晶,也是应急法治理念的具体表现,例如防范为主、常备急需、先行处置、尊重程序、及时报告、专业处置、比例协调、严格问责、注重宣教等法治原则和法律制度。依法应对乃是最基本、最简明、最稳当的科学应对,有关地方、机构和人员如能坚持严格地依法行政、依法办事,本身也是尊重科学和科学管理的要求和体现,最终效果也会更好;否则,即便巨资投入创造了再好的设施和技术条件(例如疫情信息直报平台),也难以发挥出及时有效防控疫情风险的硬件功用。故须采取多种方式特别是通过典型案例,加强对公务人员和广大民众的应急法治教育,牢固树立应急法治理念,切实将应急法治原则或曰行政应急原则纳入我国行政法基本原则体系,发挥其应有的指导作用,以此指导采行合法适当配套的应急法治举措。

 (作者为中国人民大学国家发展与战略研究院研究员、法学院教授)

 


 

检察日报《治疫防疫:秉持应急法治原则》专稿的附信:

莫于川教授回复友人说明为何必须增强关于应急法治原则的共识

 

Z兄,

您好!谢谢关注,太客气了,请多指教。隔离在家看书学习,令人钦佩。

由应松年教授主编、姜明安教授和马怀德教授副主编的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《行政法与行政诉讼法学(第二版)》第十一章“行政应急”确是由我撰写,围绕此教材、此专章还发生过一些值得反思的插曲。

这本马工程教材编写之初曾发生争论:在第二章行政法的基本原则中,是否应当包含应急法治原则或曰行政应急性原则,编写组意见不一;很可惜,我作为建议者的意见当时未被采纳,说是需要尊重第二章撰稿人的意愿,其最后结果自然是没能纳入,令人深感遗憾;在不得已的情况下,只好在经过讨论、经过坚持、经过审批,最终由主编拍板和中宣部、教育部批准得以安排进该书,并由我撰写的第十一章“行政应急”这个专章中,特意列出一个部分专门论述了该项基本原则(第223-225页),虽然样态不够理想,但总算有所保留、差强人意。

当时我提出的主要意见是:应急法治原则或曰行政应急性原则是贯穿行政管理体系和行政法律制度运行全过程发挥指导原理和准则作用的,在常态下和非常态下以及二者转化衔接过程中都须要且能够发挥调整作用,因此应当将其作为我国行政法的基本原则,不仅要在本教材第十一章“行政应急”而且首先应在本教材第二章“行政法的基本原则”就纳入此项原则。

此学术争论已然过去、已经忘却、已归平静。不意在今年17日春节前夕,应老师和马老师组织“行政法总则”撰稿专家组开会,专门讨论“行政法总则”专家建议稿第三稿的修改事宜之际,又发生了与此有关的争论。记得当我再次提出,应当将应急法治原则纳入未来这部重要法律的基本原则体系中,并在由我带领学术团队撰写提供的行政法基本原则体系稿件中列入了此项原则时(该部分法律条文试拟稿加上理由说明共约五千字),当场发生了激烈争论,有些撰稿专家反对列入此项原则,认为它算不上行政法的基本原则;结果各执己见、莫衷一是、未成共识,会议结束时由主持人拍板:“行政法总则”专家建议稿的第四稿第一章的行政法基本原则部分交由其他教授承担,该章的其余部分由我承担。因此,应急法治原则最终能否被保留在“行政法总则”专家建议稿的基本原则体系中,尚难估计、很不乐观、平心观察。

我一直认为:平时不烧香,临时就无佛脚可抱,也抱不住佛脚。此处佛脚,乃是指常态下就要着手进行的,包括形而上、形而中、形而下的各层次各方面各类型的应急准备工作,也即做好应急工作机构建设、应急队伍日常建设、应急物资储备更替、应急规范制定等应急准备工作;缺乏常态下未雨绸缪、有预则安地加以推进的各方面准备工作,就必然缺乏常态与非常态的顺利衔接转换,也必然缺乏非常态下的有效应对工作基础。所以平时要烧香,这才符合预防为主、防控结合、重建跟进的应急管理原理,故在中国特色行政法的基本原则体系中必须纳入应急法治原则。

多年来我常怀一种担心:由于学术界自身的观念误区、认识局限,形成行政法学科体系的缺陷,这难免影响行政法制建设和法治教育培训的健全发展,进而会影响到实务界的行政管理和行政法制及监督救济实践。殷鉴不远,非典很近,压在心头的负面事例很多很痛,应急法治原则的命运起伏即为沉重教训之一。

顺手写来,竟有千字,检讨分享,聊供参考。正月十五元宵节,抗击新冠肺炎疫情之际,祈愿多吃元宵多安康甜美哈!

 

莫于川28日匆复于北京世纪城绿园

 




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