2015年第2辑 编辑后语

出台于本年夏至的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释,交叉、跨越了传统民法、刑法以及经济法领域,于学理上尽显学科的独立延展与相互包容而为各部门学者津津乐道;而实践对民间借贷这一主题之亟待更使得无论理论界抑或实务界均不吝目光投射于此。本辑的专论即是由该司法解释的部分起草者——时任最高人民法院民一庭庭长、副庭长、审判长及法官的杨临萍、姚辉、韩延斌、王林清撰写,作者对该司法解释的分享涵盖了背景梳理与内容精析,详实的内容与精妙的文笔彰显了四位学者型法官、法官型学者的政治高度、学理深度及实务广度。本辑于专题研讨和公报案例评析两栏甄选了四篇主旨为民间借贷的佳作作为对专论的回应:印度德里国家法律大学哈普莉特·考尔教授的《印度民间借贷问题研究》一文立足印度的社会境况,介绍了涉及民间借贷之印度的银行体系、立法管辖与监管框架;日本一桥大学法科大学院院长泷泽昌彦教授撰写的《日本的利息规制——主要以消费者信用借贷为例》是以消费者信用借贷为例,通过对利息规制法、出资法和贷款业规制法的内容延展从而对日本民间借贷的利息规制做出了历时性解析;相较于两篇域外专家撰写的论文之独到视角,两位域内作者则从民间借贷本土化出发,为读者呈现民间借贷这一主题;刘生亮法官的《权利移转型担保及司法对策》一文,从既有司法对策的梳理及学理解说的检讨出发,对权利移转型担保进行类型化分析并予以法律构造的解析,进而以解释学的张力证成非典型担保之合法性与正当性;赵振飞法官的《论名为买卖实为担保行为的性质与效力认定——基于一个最高法院公报判例的思考》一文,以一则历经四审的公报案例为切入点对名为买卖实为借贷的合同从法律行为理论、代物清偿预约之角度进行理论解构,上述两篇论文凸显了法教义学在部门法学兴盛的面向且与理论的创新与司法的谦抑这一应然的法学发展方向所暗合。

对于人格这一永恒的主题,民法之人格权成为近年民法基本理论领域的研究焦点。本辑甄选多篇主题为人格权的作品以飨读者,以期从不同视角展现人格权的理论脉络与司法适用。王叶刚博士以《人格权强制商业化利用诉讼中财产损失的证明——以<侵权责任法>第20条为中心》一文对人格权强制商业化利用诉讼中财产损失证明的相关问题进行探讨;作者邓静秋借美国同性婚姻合法化判决——Obergefell v. Hodges一案昭示了人格权在宪法维度中的地位,展现了少数人的人格权在价值多元化的现代社会中得以保护亦是社会进步的精神;大数据时代性下个人信息保护成为人格权制度所必须承载的义务,作者林钟千通过厘清欧盟《个人数据保护条例案(2012年)》的修正变迁,对我国个人信息立法保护的立法提出构想,亦从一定程度上体现了人格权的发展趋势。

除了上述两个主题,本辑亦为读者呈现多个民法领域的作品。《虚假诉讼的识别与规制》和《民事案件先予执行透视——以法院/法官的行动选择为视角》两篇文章均涉及程序法的内容。其中,作者曹磊法官与吕芳副教授联袂从案件的研判中总结虚假诉讼规律,提炼对虚假诉讼的识别方法与技能,并且提出相关的规制方法;作者戴清娟、杨恒胜法官合力从先予执行制度本身的立法缺陷和法院、法官对该制度的认识偏差两个层面进行阐述,力主理论与实务界应当对先予执行制度进行深入关切。此外,公司法领域有段威教授携其弟子包一明对公司濒临破产时董事对债权人责任的构成要件进行研究的成果,现状表征——域外考察——立法建构的逻辑展开使得最终的具体设计水到渠成;合同法领域有王雷老师对《合同法》第44条第2款的评注,作者基于批准、登记手续研讨法定未生效合同的概念与责任,并且提出厘定法定未生效合同法律后果的初步构想;侵权法领域有和丽军副教授对食品侵权中的惩罚性赔偿的探究,作者沿袭惩罚性赔偿的适用领域、食品侵权适用惩罚性赔偿的正当性和具体案件的适用规则这一思路行文,并且理性地提出了对适用惩罚性赔偿的限制;除此之外,邹玉玲法官从案例着手,结合共同侵权行为的实体理论与程序规则,落脚于安全保障义务的来源和规制,撰文研讨了混合过错致害责任的承担问题;在劳动法领域则是王忠、杨夏法官对具备劳动合同主要内容的入职审批表可视为劳动合同的证成,行文融合民法理论探究、价值判断的反思、法官选择裁判考量等多重因素;消费者权益保护法领域则是悉尼大学Gail Pearson教授对澳大利亚消费者法新发展的介绍,由消费者保护的哲学为奠基,展示了消费者的界定、行为规范、担保、借贷等多个面向之规则,内容之丰富、资料之详实值得读者遂意撷取。

曾几何时,理论研究与司法实务之间一直被认为存有一道难以逾越的鸿沟,理论界的“坐而论道”与实务界的“不以规矩”亦成为两个阵营相互“批判”的理据。时至今日,回顾本辑论文,贯通案例与学说已蔚然成风,这也愈加契合本丛书的宗旨——为理论与实务构建对话的“桥梁”。

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