CSSCI(中文社会科学引文索引)来源集刊
 
 
《人大法律评论》2016年卷第2辑(总第二十一辑)卷首语

经过半年时间的组稿,《人大法律评论》2016年第2辑终于和大家见面了!在本辑的组稿、编印、出版的过程中,收到了广大学人的踊跃投稿,得到了法学院韩大元院长、指导老师张志铭教授、外审专家学者的大力支持,也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外,人大法学院优秀校友、法律出版社李峰沄编辑一如既往的辛勤付出,编委会成员的共同努力,使得本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢!

《评论》成为CSSCI来源集刊以来,来稿数量颇多,其中不乏高质量的稿件,由于版面所限,我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中,我们精选了十八篇文章,作者分别来自中国人民大学、北京大学、台湾大学、台湾中正大学、东吴大学、中国政法大学、上海交通大学、山东大学、华东政法大学、西南政法大学、西北政法大学、南京师范大学、北京航空航天大学。本辑《评论》,我们继续落实双向匿名评审制度,并实行专家外审制度,最终完成组稿。我们对向本刊投稿的诸位作者表示衷心感谢,对稿件被本刊采用的作者表示诚挚祝贺!

本辑设“专题研讨”“评论”“论文”三个栏目,其中在“专题研讨”栏目中,我们又分设了三个专题:

其一,财税法研究专题。在《税捐稽征经济原则及其司法审查》一文中,作者黄茂荣先生以税制与税政之基础原则、税捐稽征经济概念、税捐稽征经济原则之实践手段的介绍开篇,详细列举了税捐稽征经济原则的实践手段,及其与税捐法定主义及实质课税原则的调和问题,并从构成要件、稽征方法、选择权之归属及其撤回、以稽征成本为论据之案例四个方面讨论了税捐稽征经济原则的宪法争议。在税捐稽征经济原则与平等量能课税原则发生冲突时,原则上应不以税捐稽征经济原则为论据,迫使平等量能课税原则让步。必须在万不得已时,始得在不危及纳税义务人之有尊严之生存及自由发展之可能性的前提下,例外地要平等量能课税原则对税捐稽征经济原则让步。葛克昌先生的大作《税法本质特色与税捐权利救济》,以现代社会法治国的理念为逻辑起点,开示了在此制度下税捐法秩序与纳税人基本权利的问题。在此基础上,作者从方法论和具体原则层面探讨了税法的本质特色,并结合台湾地区的具体法律实务,对税捐权利救济问题进行了反思与检讨,为当下的税法制度发展提供了深具启示性的思考。陈清秀先生的佳作《财政宪法的基本原则——从比较法的观点探讨》,从德国及日本立法例的比较法视角,考察财政宪法上的各项基本原则,以探讨财政宪法的应有内容。作者指出,财政法的基础原则,除财政民主主义、财政法定主义、财政健全主义以及财政平等主义外,还应包括社会国家原则、市场经济友善及促进原则,以发挥财政法的积极功能。

其二,美国法研究专题。满运龙先生《美国证据法的宪法维度》一文,从历史变迁、制度互动和司法运作三个方面,考察了美国宪法与证据法体系之间的关系,揭示美国式司法证明的宪法特性。英国的普通法是美国宪法和证据法的共同源泉,之后二者经过“法典化”过程先后走向成文化。而基于形成和历史演进过程中的互相影响,宪法和证据法在制度、价值体系和具体规则等方面发展出相互依赖、互为支撑的关系,在很大程度上规范、甚至决定了美国司法证明的进程和特点:宪法原则优先;宪法原则对程序框架和决策规则具有直接影响,证据评判过程则基本游离于宪法原则规制之外。《“知识产权”——民法学之殇》一文的作者孙新强先生,从“intellectual property”这一概念的翻译入手,指出我国工作人员在翻译WIPO这一术语中的错误,误将其中的Intellectual译为“知识”,又以经济学术语“产权”对应另一个法律概念——property,从而形成了今天“知识产权”的概念。此汉译概念不仅未能表达原文本义,更未能传达出原文所隐含的联想信息,被立法接受后在概念法学较为流行的我国学界引发了诸多争议和误解,也不利于形成保护智力财产的社会意识。于霄先生的《美国宪法财产权传统的奠基》一文关注美国宪法中财产权的问题,从历史的角度分析美国宪法财产权的法律观念及体系形成的自然、法律、思想和社会政治条件。殖民地广袤的土地为英国宪法财产原则提供了独一无二的成长环境,大批殖民者成为土地的所有者因而对政府干涉财产权特别敏感,财产权的崇高地位在其写入宪法之前已深入人心。曹勉之先生的作品《走向法律议论的美国法研究:以对法律确定性的寻求为线索》以对法律的不确定性为线索,梳理出法律现实主义运动和批判法学运动产生和发展的思想背景和社会环境。他指出这两次运动分别挑战和颠覆了一度占支配地位的法律科学和进步主义法学,提供了解决法律不确定性的不同思路。这两场运动的成果为法律确定性的寻求提供新的理论基础和对话平台,为社会现象和法律技术之间建立了中介和联系。社会现象和法律规范之间的互动需要通过法律议论完成。

其三,自然法研究专题。杨天江先生的《何种自然?何谓法?——对阿奎那自然法概念的一个评注》一文通过分析阿奎那自然法学说的实践理性以及目的论取向,将自然法作为法的本质以及其作为“人性之律”的特征展现出来。在文中借助实践理性与思辨理性的对比,将自然法定位为实践理性对善的理解与追求,并阐明阿奎那自然法学说中的目的论式的人性观基础。这篇文章在剖析自然法及其本质方面开拓出新的方向,有助于进一步在现有的理性、正当与善的框架下更好的理解自然法学说。姚远先生的大作《施塔姆勒是自然法学家吗?》,较为中立地审视和重构施塔姆勒法哲学的性质、立场、问题意识和建构方法。作者研究发现,在施塔姆勒的理论观点中,恶法亦法,正义法是实定法的一种、且不需要实定法的认可;道德与正义法在概念上没有必然联系,但是两者在更高层次上(正义理念)可以实现整合;坚持社会一元论,提出经济和法并不构成因果关系,而是质料和形式的关系,理想社会的正义法应当坚持“尊重原则”和“参与原则”。通过梳理施塔姆勒对实定法、道德、正义的态度,作者的结论是:施塔姆勒虽然秉持着在整个法律世界甄别和落实正义的雄心壮志,在诸多关节要害处的立场却跟法实证主义者别无二致。王江涛先生的《托马斯自然法学说的基本困境》一文通过分析托马斯自然法理论中暗含的理性与启示的分立,揭示出自然法需要同时兼备的强制性与合理性的这两种法的属性,并没有在阿奎那的学说中得到很好的整全。同时这篇文章也为我们进一步思考自然正当与法律权威性提供了一个新的进路,帮助我们在良善与律法之间找寻平衡。

“论文”栏目选取了基础法学、刑事法、经济法和国际法领域佳作六篇。

在基础法学领域,我们收录了武树臣先生的大作《寻找礼的源头——以古文字为视野》。作者采取“文字索原”的研究方法,以古文字为主要脉络,通过与古代文献、传说史料、发掘文物等有机结合,再现了中国古代礼的最初形态。作者首先从“礼”的两个原形字出发,探究了礼的最初形态;接着,依次介绍分析了戎礼、耦礼、冠礼、婚礼、丧礼、尸礼、讼礼的法文化意向。透过这些古代礼节、仪式和规则,我们得以窥探到与之相关的远古的风俗习惯及其架构的生活世界;也能更加深入地理解中国法文化之起源。邱昭继先生的作品 《资本主义法的批判与社会主义法的合理——卡尔·伦纳法哲学思想初探》。文章力图探求伦纳原创性马克思主义法理学的相关思想。文章指出,纳关注的焦点是财产所有权制度如何在工业资本主义时代实现完全不同的功能。在他看来,社会主义法孕育于资本主义法之中。随着经济基础的改变,法律的社会功能也将发生相应的变化。在社会主义社会,辅助法律制度将取代财产所有权制度,公法制度将变得越来越重要。在《越界的规范与逼仄的规范:论纯粹法学视野中的国家观》一文中,作者董静姝女士通过对凯尔森纯粹法学中的国家观的梳理,及与传统国家法理论中存在着的国家与法律之间的二元结构的比较,得出传统国家法学说其理论不仅自身存在吊诡之处,还有为意识形态绑架之危险,而这正是承认国家与法律的同一性,及纯粹法学视野下的国家-法律一元论的必要性。同时文章也对这样一种国家观有所批判,提出由于将国家等同于规范,且深度剥离规范的实质道德内涵,就使得规范既不恰当地扩张了领地,同时又由于纯粹形式品格而显得逼仄,从而在理解国家和法律问题上存在缺陷。

在刑事法领域,卢映洁女士的大作《德国监狱私有化之发展介绍》从德国监狱私有化的背景——严峻的收容状况及财政赤字压力——出发,对德国有代表性的联邦采取的各具特色的监狱私有化模式以及实务经验进行了梳理,并进一步探讨了德国监狱行刑私有化经验之相关方面,包括费用、质量、收容量和安全问题。本文通过介绍德国监狱私有化的发展及其中折射出的监狱私有化的利弊得失,为台湾的狱政改革提供重要的域外经验教训。

在经济法领域,曹燕女士的大作《劳动者带薪年休假权利的法理基础与制度前景》,借助亚里士多德的生活方式划分理论和马克思的工作日理论论述了带薪年休假的理论基础,依据各国法律对带薪年休假的权利定性,将其划分为三种模式:日本的“自由年假”模式、欧陆国家的年假劳资集体共决模式以及我国港台地区年假债权保护模式,并以此为基础,分析了我国带薪年休假制度的不足,同时提出了相应的改进建议。

在国际法领域,陆海娜女士在《避难申请人的工作权:国际法标准及其对我国的启示》一文中,首先提出国际法对于避难申请人所享有的权利,尤其是工作权规定不明确这一问题。围绕这一问题,文章阐述了国际法中避难申请人的概念;介绍了国际法对于避难申请人工作权的保护;探讨了美国、德国、英国等国对于避难人员就业权加以限制的这一做法中存在的问题。在此基础上分析指出了国际法中保护避难申请人的规定,对于完善我国相关法律规定和政策的启示。在文章结语部分,作者指出:随着全球化进程的推进,难民的移徙将是未来世界各国均要面临的问题,中国也不会例外;我国不仅应尽快建立难民甄别和保护机制,制定一部全面的移民法也是当务之急。

“评论”栏目选登了两篇文章。其中,姜峰先生在《司法审查的“政治保险”论——汤姆·金斯伯格Judicial Review in New Democracies评析》一文中,以介绍汤姆·金斯伯格教授的《亚洲新兴民主政体中的司法审查——亚洲的宪法法院》一书作为引入,从“什么是‘政治保险论’”,“五个制度要素”,“法院的策略行为”,“亚洲案例”,“理论价值”等五个层面展开,就“政治保险论”的相关问题进行了深入探讨。文章首先介绍了将司法审查的保险模式解释为“政治保险论”的背景、含义及原因;在此基础上,指出了理解司法审查制度差异性的五个结构性要素。之后,作者将视角从理论转向实践,探讨了司法审查过程中法院的策略行为并在文章第五节就汤姆·金斯伯格教授对于中国台湾地区、蒙古和韩国司法审查的研究进行了介绍。通过在第五节对于法院与其他政治机构的互动机制进行讨论,作者探讨总结了“政治保险论”的理论价值并在文章代结语部分,将“政治保险论”置于中国语境下进行进一步分析,指出了金斯伯格理论对于我们理解中国违宪审查制度的命运的重要价值。杨帆先生的杰作《在“凯撒”与“公民”之间——法国违宪审查制度演进的政治思想动因》,通过考察不同时期法国政治思想发展与违宪审查制度演进的互动关系,揭示其发展中的鲜明特点,在探求我国宪政体制发展路径方面提供了有益思考。作者指出法国违宪审查制度的发展体现了代表保守的“维护国权”与代表激进的“保障民权”两种政治意识形态之间的竞合、妥协与融合。不同于美国宪政体制的“自由主义”价值取向,法国的违宪审查体制总是随着主流的政治形态变化而变化,且始终处于两种政治意识形态博弈之间。    

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